黄汇、翟鹏威：关键词隐性使用认定中两个基本问题的探讨

主要观点总结

本文探讨了在互联网环境中，竞价者使用他人商标作为自身网站关键词的两种情形：关键词显性使用和关键词隐性使用。针对这两个情形，文章分析了关键词隐性使用是否属于商标性使用以及是否构成不正当竞争行为的问题。文章从商标使用方式、使用意图和使用效果三个方面探讨了商标性使用的原理，并指出关键词隐性使用并没有破坏或降低商标的识别功能。同时，文章也讨论了反不正当竞争法与商标法规范逻辑的适用关系，指出反不正当竞争法的适用需要在避免法律冲突的大原则下，对商标法的立法政策予以必要的尊重与考量。

关键观点总结

关键观点1: 关键词显性使用和隐性使用的定义和现状

竞价者为了推广自身商品或服务，吸引潜在消费者，将他人商标作为关联自身网站的关键词。其中，关键词显性使用是肉眼可见的在推广内容中使用他人商标，而关键词隐性使用则是在后台设置他人商标作为关键词，不会在前端展示。

关键观点2: 关键词隐性使用是否属于商标性使用的争议

关于关键词隐性使用是否属于商标性使用，存在正反两种观点。支持观点认为该行为利用消费者对他人商标的认知提升自身商品的曝光度，构成商标性使用。反对观点则认为，由于商标并未在前端展示，不会被公众识别为区分商品来源的商标，不属于商标性使用。

关键观点3: 从商标使用方式、意图和效果分析商标性使用

商标性使用应是发挥识别功能对他人商标的公开使用行为。关键词隐性使用无法满足用户能公开接触的要件，因此不满足商标性使用的条件。

关键观点4: 反不正当竞争法与商标法的关系

反不正当竞争法与商标法在维护公平竞争秩序价值上具有共通性，但二者在保护逻辑上存在差异。在尊重二者保护逻辑差异的大前提下，反不正当竞争法的适用需避免法律冲突，尊重商标法的立法政策。

关键观点5: 关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为的讨论

关键词隐性使用并没有破坏或降低商标的识别功能，因此不构成不正当竞争行为。但是，这需要在具体的法律实践中结合更多的因素进行综合考虑和判断。

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